Doação de Sangue e Testemunhas de Jeóva


Parecer escrito para a aula de prática smulada.

Ementa

Accidente de Carro. Perda de sangue. Transfusão de sangue. Principio da dignidade humana. Direito a vida. Liberdade religiosa. Contradição na applicação dos direitos fundamentais. Ponderação de valores.

Relatório

Em 10 de Julho de 2008, Maria Pereira, x anos de idade, x, domiciliada na Rua X, na cidade de X, José Pereira, x, x anos de idade, domiciliada na Rua X na cidade de X e Luis Pereira, x, 8 anos de idade, domiciliado na Rua X na cidade de X, sofreram um grave accidente de carro enquanto viajavam para Cabo Frio.

Em conseguencia do accidente, Luis, o filho do casal ficou preso nos escombros do carro. Após alguns minutos a ambulância chegou e o menor foi retirada dos escombros pelos medicos, encontrando-se em estado grave. O casal porém saiu ileso do accidente.

O menor foi levado para o Hospital Municipal de Iguaba aonde foi examinado pelo médico Dr. Paulo Sampaio que constatou hemoragia generalizada e constatou que o menor precisava de uma transfusão de grande quantidade de sangue. Os pais do menor não autorizaram a transfusção de sangue por motivos religiousos o que levou o menor a falecer em decorrência de hemoragia generalizada algumas horas depois.

Diante do exposto, o Dr. Wilton Vasques do Hospital Municipal de Iguaba indagou:

1) Quais são os principios constitucionais pertinentes?

  1. Quais são os direitos e garantias constitucionais em confronto na situação occorida?
  2. O médico responsável poderia ter ignorada a religião dos pais do Luis e realizada a transfusão de sangue?
  3. Qual devera ser o procedimento do hospital em relação a futuras situações do mesmo tipo?

Fundamentação

Os principios constitucionais tem como objetivo a criação de deveres inderogáveis do poder público. No caso concreto em ponderação estámos diante os principio da dignidade da vida humana e o principio de unidade de constituição.

O principio da dignidade humana é uma dos principios fundamentais do estado Brasileiro e está consagrado no art 1o inciso III dat Constituição Federal de 1998. Para Kant, a dignidade humana é o mais alto principio constitucional o qual descreve como:

Everything has either a price or a dignity. Whatever has a price can be replaced by something else as its equivalent; on the other hand, whatever is above all price, and therefore admits of no equivalent, has a dignity. But that which constitutes the condition under which alone something can be an end in itself does not have mere relative worth, i.e., price, but an intrinsic worth, i.e., a dignity.(KANT, Emmanuel; Groundwork of the Metaphysic of Morals, p 53)

O principio de Unidade de Constituição, de acordo com Luiz Roberto Barroso, é uma espacificação de interpretação da constituição de acordo com qual temos o dever de harmonizar as tenções e cotradições entre normas jurídicas, inclusive na propria constituição. Assim a interpretação deve promover uma concordância prática entre os bens jurídicos garantindo ao maximo a preservação de cada um. (BARROSO, Luiz Roberto; Direito Constitucional Contemporâneo, São Paulo, Saraiva, 2009, p 302 e 303). Isto implica que devemos fazer uma ponderação de valores em cada caso conceto.

O caso concreto nós confronta com um conflito de direitos fundamentais. De um lado o direito absoluta à vida, diretamente ligada ao principio da dignidade humana, consagrado no direito pátrio no art 5o cáput da Constituição Federal de 1988 e do outro lado a liberdade religiosa, consagrado no art 5o inciso VI da Constituição Federal de 1988.

A principio, num caso de conflito de direitos fundamentais, a pessoa, titular de ambos, devem escolher qual deles prevalece, de acordo com Manoel Gonçalves no seu parecer (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Questões Constitucionais e legais referentes a tratamento médico sem transfusão de sangue. Parecer. São Paulo, 24 de out. de 1994., p.21). No seu parecer sobre a legitimidade de recusa de transfusão de sangue, Luis Roberto Barroso no ensina que é intrinsica à dignidade humana, a responsibilidade por sua propria vida através dos seus valores e objetos que se manifesta como a autonomia da pessoa. Assim a liberdade religiosa se integra na autonomia da pessoa e não cabe ao estado avaliar o mérito da escolha da pessoa, a não ser para defender os direitos dos outros. Para ele, se o titular do direito a vida manifesta, de forma válida a recusa a transfusão de sangue, esse recusa é legitima, e o estado não pode impor o tratamento. (BARROSO, LUIS ROBERTO; Legitimidade da recusa de transfusão de sangue por testemunhas de Jeová. Dignidade Humana, Liberdade Religiosa e escolhas existenciais; Rio de Janeiro 2010. paginas 1 à 42). Obviamente, isso não é o nosso caso, já que o paciente era incapaz.

Em caso de conflitos de direitos fundamentais devemos fazer uma ponderação de valores pois não há uma hierarquia entre os direitos fundamentais. Devemos tambem verificar se não existe uma contradição. Este contradição existe no caso concreto. A vida é um bem jurídico indisponivel, porém, se aceitamos que os pais, por motivo religiosa, podem levar a vida do menor a falecer por não intervir e fazer a transfusão de sangue, a vida torna-se um bem disponivel, desde que o menos seja absolutamente incapaz.

A Convenção Americana de Direitos humanos tem uma forma clara de resolusão deste conflito. No seu artigo 4o declara que “Toda pessoa tem direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção.”. E depos, sobre a liberdade de religão, diz o seguinte no seu artigo 12 paragrafo segundo:

“A liberdade de manifestar a própria religião e as próprias crenças está sujeita unicamente às limitações prescritas pela lei e que sejam necessárias para proteger a segurança, a ordem, a saúde ou a moral públicas ou os direitos ou liberdades das demais pessoas.”.

Ora, o crime de homicidio admite a forma comissivo por omissão, nos casos quando venha a falecer aquele que está sob a guarda do agente garantidor. Declara o codigo penal ommisso queom deixa de prestar soccorro quando possivel prestar-la sem risco pessoal. Aplicada no caso concreto, é claro que, por omissão doloso dos pais, o menor veio a falecer. Assim, se enquadrando diretamente no dispositvo da convenção.

Vale também, mencionar o art 9o do Codigo Processula Civil que diz que, se os interesses do representante legal colidem com as interesses do incapaz, o que occoreu com certeza no caso concreto, o juiz deve designar um curador especial para este incapaz.

De acordo com o tribunal de São Paulo, “Acusadas que em nome de seita religiosa e das orientações nela recebidas deixam de permitir transfusão de sangue em menor, possibilitando a consumação da omissão de socorro e da periclitação de vida, praticam em tese os delitos dos arts. 132 e 135 do CP” (Habeas Corpus no 184.642/5, julgado em 30.08.1989, 9a Câmara, relator: Marrey Neto, RJDTACRIM 7/175).

Tendo o estado o dever de garatir a vida de todos, é de clareza solar que o médico poderia ter ignorado a religião dos pais pois sabia que o menor iria falecer se não houve a transfusão de sangue. Como diz o artigo 6o do Código de Ética Médica, o médico deve guardar o absoluto respeito da vida humana, sempre agindo pelo bem do paciente. De acordo com a jurispridência, “Uma vez comprovado efetivo perigo de vida para a vítima, não cometeria delito nenhum o médico que, mesmo contrariando a vontade expressa dos por ela responsáveis, à mesma tivesse ministrado transfusão de sangue. ” (Habeas Corpus no 184.642/5, julgado em 30.08.1989, 9a Câmara, relator: Marrey Neto, RJDTACRIM 7/175). Neste caso, o médico age em estrito cumprimento de dever legal. (Apelação Cível no 264.210-1- Suzano, 6a Câmara de Direito Privado, relator: Testa Marchi- 01.08.96-V.U. São Paulo).

Nos casos futuros, podemos discriminar 4 casos distintos:

  1. Quando há perigo iminente à vida. Neste caso claramente prevalece o direito a vida e a obrigação do médico de salva-lo se o paciente for incapaz de expressar a sua propria vontade de forma válida. Portanto deve o medico agir e fazer a transfusão.
  2. Quando há risco de vida iminente, mas o paciente é capaz e pode expresar a sua vontade de forma válida, deve o médico abster de impor o tratamento.
  3. Quando há perigo à vida mas sem este perigo ser imminente, o médico deve pedir autorização judicial para fazer o tratamento.
  4. Quando existe terapia alternativa e não há risco de vida, deverá o médico aplicar este terapia alternativa.

Conclusão

Diante do esposto, opina-se que; se há perigo imminente de vida, é o dever do médico de fazer o tratamento, mesmo sendo contra a vontade do seu representante legal se este age por motivos de religião. Se o paciente for capaz e não tá tempo para pedir autorização judicial, deve o medico abster de impor o tratamento. Quando se trata de risco de vida, mas não há urgência, o médico deve pedir autorização da justiça para fazer o tratamento necessário. Quando não há risco de vida e se existe tratamento alternativa, o médico deve optar por este.

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Urinar na rua não é ato obsceno


Ano passado no carnaval de rua, houve a já famosa choque de ordem. 342 pessoas foram presos por urinar nas ruas e indiciados por ato obsceno, 3 delas mulheres e 9 estrangeiros. A prefeitura deixou claro que não ia tolerar mais os mijões na rua.

Ora, qualquer estudante sabe dizer que ato obsceno é crime doloso e que para ela não existe a versão culposa:

Art. 233 – Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público

Para a sua consumação é necessário que alguem mostra as partes intimas em lugar público, ou aberto ou exposto ao público. Assim é obvio que alguem que tenta esconder as partes intima, urinando num cantinho de costas para a rua, atrás de um arbusto ou em outro canto aonde não é provável que alguem os  vê, assume o risco de produzir os resultado, assim excluindo o dolo eventual. Além disso, é necessário que o comportamento tem algum fim erótico.

Se qualquer estudante de direito sabe disso, podemos esperar que o delegado de policia civil e o promotor de justiça também sabem disso. Para que então, algo simples assim precisa chegar em juizo de segunda grau? E por que é necessário o relator explicar para o poder executivo que não deveriam cobrar do público de grande festas de rua como o carnaval que não urinam na rua se não há banheiros suficiente.  Isso me parece tão obvio. No ano passada, durante o carnaval de rua no centro do Rio de Janeiro tinha 200 banheiros portáteis. A estimativa da policia era de que tinha em torno de 600.000 pessoas assistindo os blocos na Avenida Rio Branco. Se cara um que vai ao banheiro os ocupa por 1 minuto de cada vez, cada pessoa poderia fazer um xixi a cada 3000 minutos, ou seja algo em torno de uma vez a cada dois dias.

O juiz relator, André Ricardo de Franciscis Ramos da 2a turma recursal ainda affirmou que: “para cobrar do cidadão uma conduta, embora socialmente correta, mas que consiste em modificação cultural abrupta para grande parte de nossa sofrida e pobre população extremamente carente de tudo e, sobretudo de educação e saúde, o Estado deveria, antes de reprimir, promover campanhas educativas intensas e também aparelhar os logradouros públicos com a estrutura necessária ao cumprimento da lei”.

Ora, na Holanda urinar em público é proibido também, mas por lei municipal e ainda bem clara (lei municipal de Amsterdã):

“Artikel 5.11 Doen van natuurlijke behoefte
1. Het is verboden op of aan de weg buiten een urinoir of andere toiletgelegenheid datgene te verrichten waarvoor een toiletgelegenheid is bestemd.”

Artigo 5.11 Fazer o que a natureza pede

1. É proibido na rua fora de um banheiro fazer aquilo para que o banheiro se destina.”

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Missão dada é missão cumprida!


Mário Sérgio Duarte e Capitão NascimentoEste semana vimos a verdade atrás esta frase do Capitão Nascimento. Alias, parece que Wagner Moura modelou o Capitão Nascimento através do Coronel Mário Sergio Duarte. Até se parecem pelo jeito que falam.

 

A policia, liderada pela BOPE tomou duas das maiores redutos do tráfico de drogas do Rio de Janeiro. Liberou quase quatrocentos mil pessoas diretamente da opressão do crime organizada que se provou bem menos organizado do que imaginamos. Algumas conseguiram fugir, mas até agora já tem uns 200 prisões efetuadas.

Outra conclusão que podemos tomar é que não sobrou muito do CV. Toneladas e toneladas de drogas e centenas de armas foram apreendidas. Nos outros favelas da mesma facção o preço da droga pulou de R$ 300 por kilo para R$ 650. Os traficantes de Paraguay e São Paulo não estão querendo mandar drogas para cá por medo de serem apreendidas também.

A grande questão é: “E agora?”. O direito penal brasileiro é notóriamente fraco em termos de punição. A pena máxima é de 30 anos e é aplicada em poucos casos. O progressão de regime nos crimes comuns para o regime semi-aberto é após 1/6o da pena, momento que os condenados geralmente consideram momento de liberação. Existem muitos elementos corruptos na policia que ganha salários baixos pelos riscos que correm.

A instalação de UPP’s se mostrou eficaz nas favelas da Zona Sul, mas somente a UPP do Alemão necessita de 2200 policiais, mais do que o efetivo nos outros 14 UPP’s já instalado. Será que o estado vai poder continuar os UPP’s com a vinda do PEC-300? Será que futuros governos continuarão a politica de segurança atualmente atuada? O será que é só para Inglês ver e após 2016 tudo volte ao status quo ante? Ou será que finalmente os traficantes se tornam inteligentes e acabam com seu arsenal e a venda ostensiva de drogas nas favelas e adotam uma estratégia mais humana como os da Europa e dos Estados Unidos?

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Melhor tema para trabalho de conclusão de curso


Apesar que somente acabei de chegar na metade do curso de direito, já estou pensando no trabalho de conclusão do curso. Acho interessante já começar a ver algumas coisas e ir me profundando em um tema. Estou com 3 temas em mente.

  1. A transfusão de sangue e testemunhas de Jeová no direito brasileiro e no direito  comparado.
  2. O aborto de anencefálicos.
  3. Os tratados internacionais no ordem jurídica brasileira e no direito comparado.

Atualmente, acho um pouco mais interessante a quastão de testemunhas de jeová por causa do direito comparado, já que em muitos países o aborto não é proibido. Acho interessante também o terceiro tema  por causa do meu mestrado em Direito Internacional Público.

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A anticipação de tutela no direito Holandês


A antecipação de tutela no direito brasileiro é sempre uma decisão interlocutória que não transita em julgado. Ela é revogável, e modificável. No direito holandês, alem da moda de incidente processual, existe também um processo autônomo de cognição sumária chamado Kort Geding que pode ser traduzido como Processo Sumário. O juiz que preside o processo sumário é chamada juiz de injunção.

O Processo Sumário começa como qualquer processo com a citação. O juiz logo decide o dia de audiência e não há contestação antecipada pelo réu. A contestação é entregue ao juiz durante a audiência. Dependendo da urgência o juiz pode decidir na audiência, mas é commun que o juiz leva duas semanas para decidir.

Apesar de ser uma medida com carater provisório, o interesante é que pode produzir coisa julgada material. Alem da possibilidade de recurso para um tribunal superior também na forma de cognição sumário a parte interessada pode também impetrar um processo ordinário em qual pede a resolução de mérito do caso. Portanto, se as partes são satisfeitos com a resolução dado no processo sumário, assim que percorreu o prazo, a decisção do juiz de provisão transita em julgado.

Na minha opinião há um grande beneficio uma vez que nem sempre é necessário o processo de cognição plena o que diminui a carga de trabalho dos tribunais.

O processo sumário no direito holandês difere do processo sumário no direito americano, já que lá o summary judgement é possivel quando não há fatos a serem disputados, ou seja, se o juiz somente deve aplicar a lei em fatos incontroversas. Outra possibilidade no direito americano é quando, pelos autos o direito material de um dos partes parece indiscutível.

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Dano moral por paraplegia deve ser maior do que em caso de morte


Faz sentido este decião do STJ que aumento o dano moral de R$ 40.000 para R$ 250.000 no caso de um cidadão Catarinense que ficou paraplégico em um acidente de transito. É até obvio para o leigo que o dano psicológico para a vitima de um acidente de transito que fica paraplégico é bem superior do que no caso da morte da vitima. A morte de um parente é algo que a gente após algum tempo supera, mas em caso de invalidez temos que lidar com isso diariamente. Ou como a ministra Nancy Andrighi diz: “Não há como negar o impacto psicológico e a dor íntima que pode causar para um pai de família, saudável e ativo, a constatação de ver-se preso a uma cadeira de rodas pelo resto de sua vida, demandando cuidados exclusivos e permanentes. (…) A morte de nossos pais, de nossos irmãos, por mais dolorida que seja, por mais que deixe sequelas para sempre, não é, ao menos necessariamente, tão limitadora quanto a abrupta perda de todos os movimentos, capacidade sexual e controle sobre as funções urinárias e intestinais”

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A sistematica do codigo civil Brasileiro, ou a falta dela


Sei que o código civil Brasileiro foi feito aos moldes do Bürgerliches Gesetzbuch com seu Algemeiner Teil (Parte Geral) e os outros livros, no código Brasileiro chamado de Parte Especial que contem os livros de Obrigações, Empresa, Coisas, Familia e Sucessões.

Como estudante e especialmente como alguem que já conhece outra sistemática, não acho muita lógica na forma que foi feito o BGB e o nosso código civil. As aulas de direito segue os livros do código passando sequencialmente por estes livros e se referenciando a coisas para ser ensinado no futuro. No contrato se refere a direito de coisas (aquisição de propriedade de coisas moveis e imóveis), no direito empresarial se refere a direito de familia e direito de sucessções. Ou seja, falta de sistemática.

O código civil da holanda tem  uma sistemática bem diferente, apesar que depois da ultima alteração em 1992, ela segue muito do direito civil alemão ao contraio do antigo código Napoleão. Já que a pessoa é aquele para qual as regras de direito se direcionam e que a família é a base da sociedade, o código civil começa com o direito das pessoas e da família.  A sistematica chamada “em camadas” é seguinte:

Livro 1: Das Pessoas e da Familia

Livro 2: Das Pessoas Jurídicos

Livro 3: Das Coisas e Do Patrimônio

Livro 4: Das Sucessções

Livro 5: Dos Direitos Reais e de Propriedade

Livro 6: Dos Contratos

Livro 7: Dos Contratos Especiais

Livro 7A: Dos Contratos Especiais 2a Parte

Livro 8: Do Transporte

Este sistemática faz muito mais sentido do que falar em contratos sem ter noção dos direitos das coisas (propridade plena, limitada ou posse), ou da familia (capacidade plena ou limitada da pessoa casada em relação do regime de casamento) ou de falar de sucessões no direito empresarial sem ter noção plena do direito sucessório.

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O primeiro divórcio do Brasil


Muitas pensam que o divorcio somente foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro em dezembro de 1977 mas estão enganados. Já houve divorcio anteriormente.

Nos anos da ditadura de Getulio Vargas já houve divorcio no Brasil. Nesta época Vargas era grande amigo da Isabel Modesto Leal, neta e herdeira do Conde Modesto Leal e se hospedava muitas vezes na Fazenda Ponte alta em Barra do Piraí, propriedade do conde, para churrascos políticos.

A Isabel era mulher casado mas havia se apaixonado pelo então administrador da Fazendo. Ela pediu Vargas se não tivesse uma forma de resolver o problema do seu casamento uma vez que gostaria de casar-se novamente com seu novo amor. A filha do Vargas encontrava-se na mesma situação que Isabel e assim concordou. Vargas, ja que governava por decreto, baixou um decreto abrindo a semana de divorcio para que ambos poderiam resolver seu problema. Baixou outro decreto semana depois para revogar o decreto.

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Convenção Europeu dos Direitos Humanos faz 60 anos


Dia 4 de Novembro faz 60 anos que a Convenção Europeu dos Direitos Humanos foi assinado. Assim criou-se o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos. O conjunto é o mais importante e poderoso sistema de proteção de direitos humanos do mundo.

Atualmente 47 paises são membros do conselho da Europa inclusive algumas que geograficamente não fazem parte do continente Europeu como Turkia, Azabeijan e a Federação da Russia.

O tratado original foi ampliado com vários protocolos e alterado pelos protocolos 11 e 14.

Qualquer pessoa que se encontra em um dos países que ratificou a convenção pode impetrar uma ação contra o estado no tribunal. As sentenças do tribunal tem força obrigatória para o estado membro condenado podendo até obrigar o estado a alterar a sua constituição para que fica em conformidade com a convenção. Até hoje o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos é o único corte de direito international aonde pessoas tem capacidade jurídica.

É um instituto importante e merece mais pesquisa aqui no Brasil.

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Burro-Cracia, ou como casar como estrangeiro irregular no país


Cada instituto no brasil tem sua própria interpretação da legislação brasileira. Isso vale também para os cartórios do registro civil. Não é incommun que um estrangeiro quer casar no brasil mas encontra-se irregular no país ou está irregular mas ficará irregular ao fim do periodo da habilitação para o casamento.

Cada cartório aplica suas próprias regras. Pessoalmente não tive nenhum problema em me casar, mesmo estando irregular no país. Outros não tem tanta sorte e o cartório aonde quer casar-se não aceita a habilitação para o casamento.

Ora, não conheço nenhuma lei que impede o estrangeiro em situação irregular se casa no Brasil. Os impedimentos são achados no art 1521 do código civil e situação irregular não é uma delas. O passaporte com visto e situação regular do estrangeiro também não é requisito para a habilitação para o casamente. Basta o certidão de nascimento e a declaração de não impedimento na forma do art 1525 do mesmo código.

O Estatuto de Estrangeiro no entanto diz em seu art 96 “Sempre que lhe for exigido por qualquer autoridade ou seu agente, o estrangeiro deverá exibir documento comprobatório de sua estada legal no território nacional”. Mas obviamente o cartório não é uma autoridade. O tabelião é meramente um profissional de direito, dotada de Fé Pública que formaliza jurídicamente a vontade das partes.

Enfim, uma pessoa que conheci em um fórum na internet estava com este problema. O cartório indeferiu seu pedido de habilitação para o casamento pois dizem que “no dia do seu casamento seria inapto de assinar as papeis do casamento” pois estaria em situação irregular por ter passado o prazo do seu visto de turista.

Como já conheço bastante a burrocracia dos cartóris, dei a dica de fazer uma procuração para seu futuro sogro para a celebração do casamento por procuração permitido no art 1535 do código civil. E assim fez. Foi ao cartório com o futuro sogro e a noiva e fez uma procuração pública e habilitou-se para o casamento o que foi aceito pelo cartório.

No dia 6 de novembro, o noivo vai ter que esperar no butequim da esquina enquanto está se casando.

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